L’obligation d’honorabilité requise des dirigeants et des administrateurs sous Solvabilité 2 s’entend communément de l’absence de casier judiciaire.
Et pour cause, les codes des assurances (L.322-2), de la mutualité (L.114-21) et de la sécurité sociale (L.931-7-2) disposent que pour satisfaire à la condition d’honorabilité, un dirigeant ou administrateur doit ne pas avoir fait l’objet au cours des 10 dernières années d’une condamnation pénale définitive au titre de certains délits et crimes, d’ordre essentiellement financier.
Or, ces mêmes dispositions légales disposent pourtant que la seule absence de condamnation pénale « ne préjuge pas de l’appréciation, par l’autorité compétente, du respect des conditions nécessaires à l’agrément ou à l’autorisation d’exercice ».
Jusqu’où, dans ces conditions, apprécier l’honorabilité d’un dirigeant ou d’un administrateur, au-delà du seul critère de l’absence de condamnation pénale ?
Peu importe la présomption d’innocence : une procédure en cours, pénale ou même civile, peut affecter l’honorabilité
La Directive « Solvabilité 2 » (2009/138/CE du 25 novembre 2009, article 42) dispose qu’une personne honorable doit être d’une « intégrité » et d’une « réputation » de « bon niveau ».
A ce titre, selon l’ACPR, comme l’EIOPA, peu importe la présomption d’innocence : une mise en examen peut être considérée comme incompatible avec l’obligation d’honorabilité. Les procédures en cours, quelle que soit leur nature (judiciaire, administrative, professionnelle…), doivent en effet être prises en compte lorsqu’elles sont manifestement susceptibles d’affecter l’honorabilité d’une personne.
L’ACPR requiert au moment de la nomination ou du renouvellement d’un mandataire social ou d’une fonction clé de l’informer de toute procédure pénale, civile ou administrative en cours (y compris tout avis officiel d’enquête ou de mise en accusation). Dans l’affirmative, l’organisme d’assurance doit apprécier l’impact de ladite procédure au regard de l’honorabilité en investiguant en particulier sur la nature des chefs d’accusation, le temps écoulé depuis l’acte répréhensible présumé, la sanction/peine probable en cas de condamnation, le stade de la procédure, toute autre circonstance atténuante et tout autre facteur aggravant.
Au demeurant, les procédures en cours peuvent également affecter la capacité du dirigeant ou de l’administrateur à consacrer suffisamment de temps à ses fonctions et doivent par conséquent être également évaluées à cet égard.
Quand bien même à l’issue d’une procédure, une décision judiciaire viendrait écarter toute condamnation de la personne concernée, si cette décision repose sur des raisons de procédure plutôt que sur des faits ou des questions susceptibles liés à l’honorabilité de ladite personne, les circonstances sous-jacentes de l’affaire peuvent rester pertinentes pour l’évaluation de son honorabilité.
L’interprétation de l’ACPR récemment validée par le Conseil d’Etat
Le Conseil d’Etat a ainsi pu juger le 22 juillet 2022 (Arrêt n°458567, 9e et 10e chambres réunies) qu’était parfaitement valide une décision du Collège de supervision de l’ACPR visant à s’opposer à la nomination d’une personne en qualité de directeur général par intérim et de responsable de la fonction clé » gestion des risques » d’une institution de prévoyance au motif qu’à la lecture de courriers émis par la personne concernée, l’ACPR considérait qu’ils faisaient « état de pratiques visant à dissimuler une partie des rémunérations versées à l’intéressé par […] deux entités par l’intermédiaire de » sociétés écrans « .
Le Conseil d’Etat a confirmé que l’ACPR était légitime à se fonder sur « des faits dont la matérialité n’est pas contestée et qui sont de nature à justifier légalement la décision attaquée, alors même que la plainte déposée par la mutuelle […] à l’encontre du requérant n’a[vait] pas donné lieu à des poursuites judiciaires ».
La personne incriminée avait contesté l’analyse juridique de l’ACPR dans le cadre de la procédure contradictoire et demandait d’autant plus l’annulation de sa décision qu’elle reprochait également à l’ACPR de ne pas avoir répondu à ses arguments contraires. Il est intéressant de relever que le Conseil d’Etat a répondu sur ce point que l’ACPR n’était pas tenue d’y répondre dans sa décision, dès lors d’une part que les « considérations de droit et de fait » retenues par l’ACPR suffisaient à fonder sa décision et, d’autre part, qu’elle n’intervenait pas en tant que tribunal mais édictait une mesure de police administrative.
En dehors de toute condamnation pénale, comment apprécier l’honorabilité ?
Ce contrôle doit être opéré à partir d’un faisceau d’indices et d’une approche fondée sur les risques.
Par analogie, pour le secteur bancaire la Banque centrale européenne (BCE) considère qu’étant donné qu’ « une personne a soit bonne, soit mauvaise réputation, le principe de proportionnalité ne peut s’appliquer à l’exigence d’honorabilité […] ». Elle précise qu’une personne peut être considérée comme honorable « si rien n’atteste du contraire et s’il n’y a aucune raison d’avoir des doutes fondés sur son honorabilité ».
Enfin rappelons que l’ACPR demande que l’évaluation de l’honorabilité soit réalisée sur une base au moins annuelle, suivant une procédure documentée dans la politique écrite relative aux exigences de compétence et d’honorabilité.
Dès lors que des faits ou comportements sont susceptibles de remettre en cause l’honorabilité, l’organisme d’assurance en informe l’ACPR et prend les mesures adaptées afin de rétablir ou de garantir une gouvernance conforme à la réglementation.
